财新网刊发商会理事胡育律师文章：“北京青年”不能承受的户口之重

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胡育 | 文

　　电视剧《北京青年》塑造了一群热血澎湃的北京青年。故事很美满，现实常常不仅骨感，有时还很悲惨。在非京籍来京求学就业的 “北京青年”群体，他们比电视剧里的青年更优秀，更年轻，但现实让他们所承受的却远不止电视剧里那些不算事的“成长烦恼”。

　　事情始于近一年来，北京“控人”政策“逆市上扬”，不断发酵。去年底，北京公安机关在市长指示下成立专案组，突击整治买卖北京户口现象。在公安执法过程中，一些留京无望而通过中间人花钱办理北京户口指标的大学生不幸“中枪”。2014年12月5日，海淀警方以涉嫌买卖国家机关公文罪将北京大学2014届研究生李某、陈某刑事拘留，2015年1月9日取保候审释放。

　　在《新京报》2月4日首次报道此事件引起社会多方关注之后，海淀警方又于2月8日下午，以涉嫌同样罪名将北京大学2013届研究生艾晶（化名）刑事拘留。

　　2月10日，涉案女生艾晶的母亲匆匆从南方专程赶赴北京“救女”，我与张庆方律师等几位同事在律师事务所接待了这位焦虑的母亲。

　　2月11日上午，律师在海淀看守所会见了被刑拘在此的当事人艾晶。一眼看上去，手戴镣铐的她，精明干练，聪明如想象中的一样，自上学十几年来，一路学霸贯始终，高中毕业顺利进入中国人民大学，本科毕业再上北京大学。艾晶于当天下午取保候审出来。

　　2月12日上午，我们又在律所接待了1月9日取保候审出来的当事女生小陈（即媒体报道中的陈某）。小陈河北人，也是以学霸身份本科进入南开大学本科，之后顺利考取北京大学攻读硕士。2014年毕业前，小陈以同样的方式向苏某支付12万元办理北京户口。据小陈介绍，与她同被刑拘的另外一个男生李某与她同为北大同届毕业，事件原委相同。

　　这些在同龄人眼里的学霸、父母生活的全部、世人心中的高才生们，在即将从北京大学硕士毕业之季，不但赶上大学生最难就业季，更赶上首都“以户控人”、“以教育控人”、“以房控人”的“全面防控”史上最难留京时期。

　　已经习惯了北京现代生活的他们，做一位有“名份”的北京青年成为他们毕业季最大的任务和“梦想”。几经周折，毕业临近，留京指标眼看无望，他们通过网络认识了苏某，苏某承诺帮其取得留京户口指标，报酬12万。后来，苏某果然帮助他们或解决了户口难题或已经取得留京指标的《接收函》，也就是所谓涉嫌犯罪的“国家公文”。至本案被警方立案侦查时，艾晶户口被落在北京某国有企业集体户中，她也以优异成绩从北京大学毕业进入一家著名投资银行工作。比艾晶晚一届的陈某与李某也均已取得北京市人力资源和社会保障局核发的留京指标的《接收函》。但随着为他们办理户口的苏某、王某相继被海淀警方采取强制措施之后，这些天之娇子的“梦想”瞬间成为梦魇。

　　我国《刑法》第280条规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从刑法规定的形式要件来看，对于国家机关公文，无论卖还是买的行为都涉嫌触犯该罪名，属于刑法规定的行为犯。但是，从具体案情以及适用法律的角度来看，艾晶等人向苏某支付报酬取得留京指标事件远比想象中复杂的多。

　　如果海淀警方在认定艾晶等大学生“购买户口”的行为上，机械的适用《刑法》第280条认为是犯罪，从刑法文义解释，从事件表象上，或者从简单的形式要件上看，似乎不能说警方的认定存在过于严重的错误。但是，如果以打击社会危害性行为、保护法益、保障人权与自由等实质正义角度考量，这种认定或看法显然是错误的，至少说是存在较严重的问题。

　　本案买卖国家机关公文罪的适用，至少需考虑以下几个方面的问题。

　　首先，本案北京市人事局《接受函》的公共信用是否受到行为人的行为侵犯？北京市人事局关于接收非京籍应届毕业生有明确的条件要求，不符合该类规定所列明的硬性条件的一律不得批准出具《接收函》。本案当事人的条件是否符合北京市相关留京条件呢？答案是肯定的。即北京市关于非京籍应届毕业生留京有条件规定，当事人符合北京市的这些相关规定。换个角度看，北京市人事局是否为不符合规定条件的人出具《接收函》，如果没有，该《接收函》的公共信用就没有受到侵犯。

　　其次，谁在卖？谁能卖？卖什么？谁在买？本案《接收函》的出卖者是谁？是北京市人事局，是接收单位，还是苏某？当事人具备北京市接收条件，在京有能力找到较高层次的工作，北京市人事局为这些符合条件的人出具了接收函。问题出在，中间办事的人收了当事人的钱财（一定不光是苏某一个人）。你很难说某一个人就是出买人。

　　另外，如果当事人不符合接收条件，北京市人事局依规定也未出具《接收函》，那么，那些收了钱的人能否做成这个“买卖”？当然不能。本案所涉户口买卖方面是否存在一个权力寻租的腐败链条？恐怕不能简单的说没有。本案警方只是简单让这些本应合法取得留京指标的优秀大学生同时是受害者（至少损失了不该损失的钱财）承担全部不利后果，这个后果竟然严重到有可能被追究刑事责任，是与刑法保护法益、不惩罚不危害社会的行为原则相违背的。

　　本案乍一看，这帮人竟然在光天化日之下买卖“国家公器”。然而，仔细研究发现，公安机关在本案认为买卖的国家公文到底是一种什么类型的公文。这种公文可否当作一种类似种类物进行买卖？本人看了本案所谓的“公文”，《接收函》明确写明“北京大学：贵校**专业2014届硕士学历毕业生**（身份证号**）申请到我市**工作。经研究，我们同意接收，请办理有关就业手续。――北京市人力资源和社会保障局（盖章）2014年*月*日”。

　　显然的事实是，本案买卖的所谓国家机关公文，并非如一般意义上如狩猎证、驯养繁殖许可证、通行证、特许猎捕证、运输证件等允许、许可特定行为的公文，而是针对特定人特定事项的公文，这类公文的特点是离开特定人即失去该公文本来的作用与意义。因此，由有权机关为特定人制作的这类许可公文，能否成为买卖犯罪的客体并不是理所当然的事情。

　　如前所述，《接收函》本来就是针对当事人作出的，而当事人也符合取得该接收函的法定条件，那么当事人取得该接收函也就是顺理成章的事。如果警方的逻辑成立，当事人没有花钱就是合法的，在不得已情形被要求支付一定金额的钱财就是非法甚至犯罪，那就更加违反常理到不近人情的地步。本案大学生的行为与买卖运输证、道路通行证类种类物性质的公文具有本质区别。

　　再次，行为人在主观上是否具有非法的认识。非法买卖的一般理解是，行为人要么认识到行为本身是非法的，如未取得烟草经营许可而买卖烟草的；要么明知该行为标的本身就是非法的，如买卖枪支。

　　本案《接受函》除本身不是可以买卖的一般意义上的物品外，作为标的本身不存在非法性质。行为人取得《接收函》并未亲自申请、办理，而是支付一定费用由第三人代为办理罢了，这也不并是一般意义上的买与卖的关系，案件中，标的公文并不能卖给除大学生当事人以外的任何第三人。

　　举例来说，陈某符合北京市关于非京籍在京购买房屋的主体资格，而北京市房管局最终同意陈某申请为此办理了购房过户手续。那么在此中间，作为房屋中介收取一定金额的居间费用既正常，也符合常理。所不同的是，房屋中介机构或人员如未取得房屋中介机构或纪经人员的资格许可，则该中介可能涉嫌非法经营的刑事责任；相反则为合法。但不管如何，购买人也不能成立买卖北京市房管局的公文罪。同理，本案涉案大学生既不认为也无法认为《接收函》是非法标的，不认为也不能认为其取得该函件的行为本身是非法的，其争取北京户口指标更不属于非法目的之所在，故行为人不能成为买卖北京市人事局公文罪的犯罪主体。

　　回顾我国户籍管理制度，首先肇始于西周，在战国时代特别自商鞅变法后的秦国臻于完善。西汉在秦律基础之上由丞相萧何通过《九章律》进一步完善了传统户籍制度。然而，明朱元璋以前，传统中国的户籍管理制度的宗旨与目的与1958年后的中国户籍有质的区别。明以前户籍制度宗旨与目的在于税收（也有部分征兵作用），正因为此，传统户籍制度往往与土地登记制度相统一，甚至合二为一，故而“人丁税”与“田亩税”是传统税种主要科目。

　　朱元璋朝起，除官方的人口大迁移外，户籍开始扮演捆绑人的作用，明朝通过户籍制度将人口特别是农业人口死死固定在土地之上（这也是自明以后工商业无法融入近现代世界大发展趋势中的原因之一）。清朝尽管继续沿用明朝的户籍制度，但是在沿着逐步宽松方面发展。晚清至民国，是中国户籍制度最为开明的历史时期。在当时，没有出现之前尤其之后很多“砖家”所担心的社会问题，如城市人口大副度增长，农业人口减少等等。

　　1958年1月9日，国务院颁布实施《户口登记条例》开启中国史无前例严格管控人口的户籍管人时代。这一制度作为主要原因之一，直接导致困扰至今的城乡二无结构，并由此造成了经济结构、社会发展不平衡等诸多世纪难题。1978年以来，户籍制度缓慢经历了从解禁到逐步放开的步骤。

　　然而，三十多年来，不但国家层面未对早期严重阻碍经济社会发展，对社会公平法治百害而无一利的户籍制度进行深刻的反思与纠正，个别地方政府在近几年来反而变本加厉的人为制造新的围墙。

　　典型就是，北京市政府近几年来采取的强化户籍制度驱人的反进步政策。该政策将三十多年来和其它城市已逐步放开的就业、就学、医疗、购房购车等与户籍逐渐脱节的措施重新拾起，而且大有“矫枉过正”之嫌。

　　个人以为，中国户籍控人的制度早在明朱元璋时代就已不适应历史发展潮流，到今天再重新使用，甚至强化其控人功能有违现代法治精神，是逆历史而动。环顾当今世界，不论如人少地广如加拿大，还是人多地少如日本、新加坡等，均摒弃使用这种落后的社会管理制度。

　　职是之故，本人以为，不但本案涉案大学生无罪，就人为制造人间悲剧的户籍制度本身因其根本上违反宪法原则，应当立即予以废除。

　　现代北京青年不能再承受落后的户口之重。■

作者为汉鼎联合律师事务所律师