企业并购中常见的法律风险及其防范

关景欣

    随着中国经济的蓬勃发展，自由开放的市场经济与竞争导致市场主体多元化，国有企业改制，民营资本逐步扩张，外国资本进入中国市场，中国企业正进入一个兼并和收购的浪潮时代。并购是一项极为复杂的系统工程，整个过程涉及对目标企业的前期调查、项目评估、方案设计、条件谈判、重组规划等高度专业的工作，需要法律、税务、财务等方面的专业知识。即便是一个十分简单的并购行为，都会涉及到许多方面的内容，法律问题（特别是交易中存在的潜在法律风险及法律障碍）无疑是其中的主要内容之一。并购的法律风险是指企业在实施并购行为时因为法律环境变化或违反法律而遭受损失的可能性。忽视法律的仓促、盲目的交易可能带来极大的风险。

    下面，笔者从几个常见的风险入手来谈谈企业并购中的法律风险及其防范。

    一、信息不对称风险及其防范
    在并购初期，交易双方仅进行了有限的接触，此时存在的风险主要是信息不对称而引发的法律风险。信息不对称而引发的法律风险是指企业在并购过程中对被并购方（目标公司）的了解与目标公司的股东和管理层相比，可能存在严重的不对称，给并购带来法律责任上的不确定因素。作为并购中最常见和影响最大的法律风险之一，由于信息不对称的存在，被并购企业基于自身利益的追求，会存在向并购方隐瞒对自身不利的那些信息，甚至杜撰有利的信息。现实中比较多的是被收购方隐瞒一些影响交易谈判和价格的不利信息。从并购方的方面看，作为多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统的企业，极具复杂性，信息的不对称使得并购方很难在相对短的时间内，能做到深入了解被并购对象的盈利状况、资产质量(例如有形资产的可用性、无形资产的真实性、债权的有效性) 、产品质量、市场前景、劳动关系等，这就导致在实施并购后，极易陷入“利益陷阱”，引发企业的法律风险。

    因此，在并购初期，并购方除判断该项并购在商业上的价值以外，急需研究判断此项并购在法律上的可行性。法律调查是企业决策的依据，要严谨慎重，务求全面准确。从实施调查的内容看，主要包括：1、目标企业的法律地位及股权或产权状况；2、目标企业的资产状况；3、目标企业的债权债务；4、目标企业的诉讼、仲裁及政府处罚状况(现实的和潜在的) ；5、目标企业的劳动人事制度；6、被并购企业负责人的责任问题等。另外，要特别关注并购目标的主体资质问题。并购是市场经济主体之间的产权交易，这一产权交易的主体是否具有合法资质是至关重要的，若交易主体存在着资质上的法律缺陷，轻则影响并购的顺利进行，重则可能造成并购方的重大损失，甚至造成并购失败。具体到律师，则应当根据调查了解的目标公司相关概况，尽快向客户呈交并购可行性的法律分析意见，包括并购的法律方式、行业准入、投资的产业限制、审批风险等。律师不仅应向客户全面分析、披露所有可能存在法律风险的环节，更应该向客户推荐化解、降低风险的办法和方案。

    二、商业机会流失风险、商业秘密泄漏风险及其防范
    并购项目的选择、立项、谈判需要投入相当大的时间、精力和财力，并购方也要防止跳单、一女二嫁甚至多嫁的情形，从而避免商业机会的流失，或者付出更大的并购成本。并购不免会涉及两方的商业秘密，比如收购方的战略意图或相对方的经营和财务信息等。商业秘密泄露的风险显而易见。为防范该风险，在并购谈判初期，交易双方往往就签署框架协议或意向书之类的协议，来争取特定时间段内独占或优先的谈判地位，以及设定双方的保密义务，防止商业秘密泄露。此外，商场如战场，机会稍纵即逝，故耗时过长也是一项风险，律师要帮助委托方拟订时间表、谈判流程和步骤，帮助建立工作组，明确职责，以加快并购步伐。

    并购谈判的初期的框架协议，其内容和意义主要是：
    1、确立谈判各方的法律地位；
    2、争取获得收购方对收购标的排他性的谈判地位；
    3、确定双方的保密义务；
    4、根据项目的具体情形，收购方有时需要向对方支付一笔诚意金，以获取对方同意收购方立即进行尽职调查，或作为获得独占的谈判地位而向对方支付的保证金，此时应明确诚意金的法律性质和未来的处理方式；
    5、确定工作时间表、步骤和各自负责完成的事项；
    6、确定双方谈判小组成员和中介机构成员以及各自职责，等等。

（未完待续）